Commento a Risposta ADE n. 199 del 22 marzo 2021 – Conferimento di partecipazioni da parte di persona fisica in holding, in regime di realizzo controllato

Con la risposta in commento, l’Agenzia delle Entrate (“AdE”) prende posizione circa il trattamento fiscale da applicare ad un’operazione di conferimento di partecipazioni ad una holding di nuova costituzione interamente partecipata dall’istante, cui seguirà la cessione delle partecipazioni conferite a favore di una società terza, non residente. La cessione in esame si colloca nel contesto di una operazione di riorganizzazione più ampia in relazione alla quale l’Agenzia delle Entrate non prende posizione.

La fattispecie esaminata concerne una persona fisica (“Istante”), titolare delle partecipazioni delle società Alfa S.p.A. e Beta S.r.l. (“Alfa” e “Beta”), di cui detiene rispettivamente il 60% e il 100% del capitale sociale. L’Istante si è impegnato a cedere le partecipazioni in Alfa alla società di diritto olandese, Delta. L’operazione in esame verrà attuata mediante il conferimento delle partecipazioni di Alfa e Beta in una holding neocostituita interamente partecipata dalla persona fisica, e la successiva cessione delle partecipazioni nella holding.

Il conferimento verrà effettuato ai sensi dell’art. 177, comma 2, TUIR (c.d. regime a realizzo controllato). In base a tale regime, l’operazione sopra descritta non determina alcuna plusvalenza imponibile per l’istante. Ciò a condizione che l’incremento di patrimonio netto della società conferitaria sia pari all’ultimo valore fiscale che le partecipazioni avevano presso l’unico socio conferente; (c.d. neutralità indotta).

La successiva cessione delle partecipazioni di Alfa sarà soggetta al regime di c.d. di participation exemption o “PEX”, ex art. 87 TUIR. A tal fine, le partecipazioni ricevute a seguito del conferimento verranno iscritte dalla holding nell’attivo immobilizzato. Inoltre, l’operazione di cessione sarà effettuata nel rispetto del requisito di cui all’art. 87, comma 1, lett. a), consistente nel possesso ininterrotto delle partecipazioni a partire dal primo giorno dei dodici mesi precedenti all’avvenuta cessione.

L’istante è interessato ad ottenere risposta a tre questioni: (i) l’eventuale applicazione dell’art. 177, comma 3, TUIR, relativamente all’operazione di trasferimento delle partecipazioni ad opera sua, persona fisica non imprenditore, a favore della holding; (ii) l’eventuale estensione dell’”holding period” prevista dall’art. 177, comma 2bis, relativamente all’applicazione del regime PEX nell’operazione di cessione delle partecipazioni, da parte della holding e a favore della società Delta; (iii) la valutazione antiabuso dell’operazione complessivamente descritta, alla luce del trattamento fiscale che egli ritiene applicabile.

Con riguardo al quesito sub (i), si rammenti che l’art. 177 comma 3 prevede che alle operazioni di scambio delle partecipazioni descritte dai commi 1 e 2 “si applicano le disposizioni dell’art. 175 comma 2”. Per effetto di siffatto rinvio, in caso di scambio delle partecipazioni NON-PEX con partecipazioni PEX, invece di applicarsi il cd. “realizzo controllato” , le partecipazioni si considerano normale di cui all’art. 9 comma 2. Tale eventualità, nel caso di specie, esclude la neutralità indotta e ben potrebbe generare una plusvalenza imponibile a carico dell’istante conferente.

Orbene, sul punto l’Ufficio conferma la non applicazione dell’art. 177 comma 3. Nel caso di specie è infatti impossibile che si realizzi uno scambio tra partecipazioni NON-PEX e partecipazioni PEX. Ciò in quanto l’istante è un soggetto IRPEF non imprenditore. Il regime di participation exemption, riguardante solo soggetti IRES ed IRPEF imprenditori, non trova dunque applicazione. Le plusvalenze eventualmente realizzate all’esito dell’operazione di conferimento sarebbero annoverabili tra i redditi diversi ex art. 67 TUIR e soggetti ad imposizione sostitutiva con aliquota al 26%; nondimeno, posto che le partecipazioni conferite saranno iscritte dalla conferitaria al medesimo valore fiscale che le stesse avevano presso il conferente, si integrerà il regime a realizzo controllato e la c.d. neutralità indotta. In questo modo, il contribuente niente dovrà a titolo di imposte per i conferimenti delle partecipazioni di Alfa S.p.A. e Beta S.r.l. nella holding neo-costituita.

Con riguardo al quesito sub (ii), si rammenta che l’art. 177, comma 2bis dispone l’estensione del cd. holding period a 60 mesi, laddove venga posta in essere un’operazione di cd. “realizzo controllato”, nella quale le partecipazioni conferite sono rappresentative di una percentuale di diritti di voto superiore al 2%/20%, ovvero di una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5%/25% della società oggetto di conferimento. Inoltre, la norma dispone che la holding conferitaria debba essere interamente partecipata dal conferente. Sul punto, l’Agenzia delle Entrate esclude l’estensione dell’holding period, precisando che la disciplina di cui sopra trova infatti applicazione solamente laddove la conferitaria non acquisisca o integri una partecipazione di controllo ai sensi della già richiamata norma del codice civile. Nella fattispecie in esame, invece, le partecipazioni conferite assicureranno alla holding conferitaria il controllo di Alfa ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 1 c.c. (sarà infatti conferito il 60% del capitale sociale di quest’ultima).

Infine, circa la valutazione antiabuso di cui al quesito sub (iii), l’AdE fonda le proprie conclusioni su di una valutazione comparativa. In particolare, l’AdE confronta l’onere fiscale derivante dall’operazione programmata dall’Istante e quello derivante da una ipotetica cessione diretta di Alfa a Delta. In particolare, la cessione diretta sarebbe assoggettata all’imposta sostitutiva del 26% sull’eventuale plusvalenza realizzata (ex art. 67 TUIR). Invece, l’operazione programmata dall’Istante comporta: a) la neutralità (indotta) del conferimento; b) il regime PEX sulla cessione delle partecipazioni a Delta (con un’imposizione pari al 5% della plusvalenza realizzata); c) l’applicazione di una ritenuta, a titolo d’imposta, pari al 26% sul dividendo distribuito all’Istante (ex art. 27 d.P.R. 600/73).

Tenendo conto della tassazione in capo alla persona fisica, l’AdE giunge a ritenere equivalenti gli effetti fiscali derivanti dalle due ipotesi. Tale circostanza è già di per sé sufficiente, per l’AdE, ad escludere la sussistenza di un indebito risparmio di imposta e, per l’effetto, l’integrazione di un abuso del diritto ai sensi dell’art. 10bis, L. 212/2000. Ciò a prescindere dal fatto che, rispetto all’operazione di cessione diretta, nella fattispecie in esame si realizza un effetto di cd. “tax deferral”, rinviando la tassazione al momento della distribuzione dei dividendi.

Le indicazioni fornite nella risposta in esame assumono particolare importanza in relazione alle operazioni di pianificazione fiscale poste in essere dalle persone fisiche. Ciò, in particolare, laddove la persona fisica decida di costituire un veicolo societario al fine di assoggettare una determinata operazione al regime IRES proprio delle società anziché al regime IRPEF. A tal fine, secondo l’AdE, al fine di valutare il regime fiscale complessivamente applicabile all’operazione, occorre tenere conto anche della tassazione in capo al socio persona fisica dei dividendi distribuiti dal suddetto veicolo. Apparentemente, l’eventuale effetto di cd. “tax deferral” non rappresenta, di per sé, un risparmio fiscale indebito.

Tale conclusione potrebbe forse determinare, sotto certi profili, il superamento di precedenti prese di posizione dell’AdE. Si fa riferimento, in particolare, alla precedente Risposta dell’11 giugno 2019, n. 185. Tale risoluzione concerneva una cessione di azienda da parte di una società di persone. Al fine di realizzare la suddetta operazione, veniva deliberata la trasformazione della società di persone in società di capitali. L’AdE riteneva che tale trasformazione rappresentasse una ipotesi di abuso del diritto. L’AdE non motiva in maniera analitica tale conclusione. Ad ogni modo, con ogni probabilità, tale conclusione era determinata dalla natura indebita del risparmio di imposta determinato dall’assoggettamento della cessione di azienda al regime IRES proprio delle società di capitali anziché al regime IRPEF proprio delle società di persone (cfr., sul punto, Manzitti, Sulla Pex l’Agenzia fa una retromarcia allarmante, in IlSole24ore, 15 giugno 2019). Ragionevolmente, tale conclusione sarebbe stata diversa laddove l’AdE avesse fatto applicazione dei principi contenuti nella risposta n. 199/2021, in questa sede esaminata. Sulla base di tali principi, infatti, nel determinare il regime fiscale complessivamente scaturente dall’operazione, l’AdE avrebbe dovuto considerare anche la tassazione connessa alla successiva tassazione dei dividendi distribuiti dal veicolo societario ai soci. Tenendo conto anche di tale tassazione, l’AdE avrebbe dovuto ritenere assente il risparmio fiscale derivante dalla trasformazione.